باب المحرم يتزوّج أو يزوّج ويطلّق ويشتري الجواري

فيه مسائل :

الاُولى : أجمع أهل العلم إلّا ما سيحكى على تحريم التزوّج وكذا التزويج ولايةً ووكالةً وإن كان للمحلّين على المحرم والمحرمةُ ، وعلى فساده . ^۱
ويدلّ عليه الأخبار المتظافرة من الطريقين ، فمن طريق الأصحاب ما رواه المصنّف قدس سرهفي الباب ، و في كتاب النكاح بأسناد متعدّده منها صحيح عن أبي عبداللّه عليه السلام . و في خبر فيه : «والمحرم إذا تزوّج و هو يعلم أنّه حرام عليه لم تحلّ له أبدا» . ^۲
وما رواه الشيخ في الصحيح عن عبداللّه بن سنان، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : سمعته يقول : «ليس ينبغي للمحرم أن يتزوّج ولا يزوّج محلّاً» . ^۳
وفي الصحيح عن ابن سنان والظاهر أنّه عبداللّه عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «ليس للمحرم أن يتزوّج ولا يزوّج، فإن تزوّج أو زوّج محلّاً فتزويجه باطل» . ^۴
وفي الصحيح عن أبي الصباح الكنانيّ، قال : سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن محرم يتزوّج ، قال : «نكاحه باطل» . ^۵
وفي الصحيح عن عاصم بن حميد، عن محمّد بن قيس وهو البجليّ الكوفيّ الثقة بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه عن أبي جعفر عليه السلام قال : «قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ملك بضع امرأة وهو محرم قبل أن يحلّ، فقضى أن يخلّي سبيلها، ولم يجعل نكاحه شيئا حتّى يحلّ، فإذا أحلّ خطبها إن شاء، فإن شاء أهلها زوّجوه، وإن شاؤوا لم يزوّجوه» . ^۶
وعن اُدَيم بن الحرّ الخزاعيّ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «إنّ المحرم إذا تزوّج وهو محرم فرّق بينهما ولا يتعاودان أبداً، والتي تتزوّج ولها زوج يفرّق بينهما ولا يتعاودان أبداً» . ^۷
وما رواه الصدوق رضى الله عنه في الموثّق عن يونس بن يعقوب، قال : سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن المحرم يتزوّج ، قال : «لا ، ولا يزوّج المحرم المُحلّ» . ^۸
ومن طريق العامّة ما رواه في المنتهى ^۹ عن أبان بن عثمان، عن عثمان بن عفّان: أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال : «لا ينكح المحرم ولا يُنكح ولا يخطب» . ^۱۰
ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ عن عمر بن أبان، قال : انتهيت إلى باب أبي عبداللّه عليه السلام فخرج المفضّل فاستقبلته، فقال لي : مالَكَ؟ قلت : أردت أن أصنع شيئا فلم أصنع حتّى يأمرني أبو عبداللّه عليه السلام فأردت أن يحصّن اللّه فرجي ويغضّ بصري في إحرامي ، فقال لي : كما أنت ، ودخل فسأله عن ذلك ، فقال : «هذا الكلبي على الباب، وقد أراد الإحرام، وأراد أن يتزوّج ليغضّ اللّه بذلك بصره إن أمرته فعل وإلّا انصرف عن ذلك»، فقال لي : «مُره فليفعل وليستتر» . ^۱۱
فإنّه ليس صريحا في أمره عليه السلام بأن يتزوّج في الإحرم ولا ظاهراً فيه، فإنّ قوله: «في إحرامي» إنّما يتعلّق بتحصين الفرج وغضّ البصر، والنكاح قبل الإحرام يوجب هذين إذا كان قريبا منه، كما لا يخفى . ^۱۲
وحكى العلّامة رحمه الله في المنتهى ^۱۳ عن أبي حنيفة ^۱۴ جواز العقد؛ محتجّا بما رواه عكرمة عن ابن عبّاس: أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله تزوّج ميمونة وهو محرم . ^۱۵ وقد رواه البخاريّ ^۱۶ بإسناده عن عطاء بن أبي رباح، عن ابن عبّاس، وبأنّه عقد يملك به الاستمتاع، فلا يحرّمه الإحرام كشراء الجواري .
وأجاب عن الأوّل بمعارضته بقول النبيّ صلى الله عليه و آله في خبر عثمان، ^۱۷ وبما رواه يزيد بن الأصمّ عن ميمونة: أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله تزوّجها حلالاً وبنى بها حلالاً . ^۱۸ وأبو رافع أنّه قال : تزوّج رسول اللّه صلى الله عليه و آله ميمونة وهو حلال، وبنى بها وهو حلال، وكنت أنا الرسول بينهما . ^۱۹ وقال :
وهذا الحديث أولى من حديث أبي حنيفة؛ لأنّ ميمونة صاحب القصّة وأبا رافع كان سفيراً بينهما، فهما أعلم من ابن عبّاس ، ولأنّ ابن عبّاس كان صغيراً في هذا الوقت لا يعرف حقائق الأشياء ، فربّما كان توهّم الإحرام . وقال سعيد بن المسيّب : وهم ابن عبّاس، ما تزوّجها النبيّ صلى الله عليه و آله إلّا حلالاً . ^۲۰
وعن الثاني بالفرق، فإنّ شراء الأمَة قد لا يكون للاستمتاع بخلاف عقد النكاح . ^۲۱ انتهى.
وأجاب السيّد رضى الله عنه في الانتصار عن الأوّل بوجهين آخرين، مبنى الأوّل منهما على ما اعتقده من عدم انعقاد الإحرام إلّا بالتلبية، كما حكيناه عنه سابقا ولو في القران، فقال :
وقد قيل: يمكن أن يتأوّل خبر ميمونة على أنّ ابن عبّاس كان يرى أنّ من قلّد الهدي كان محرما، فلمّا رآه قلّد الهدي اعتقد أنّه محرم، وأيضا فيحتمل أن يكون أراد تزوّجها في الشهر الحرام، والعرب تسمّي من كان في الشهر الحرام محرما ، واستشهد بقول الشاعر : «قتلوا ابن عفّان الخليفة محرما»، ولم يكن عاقده بلا خلاف ، وإنّما كان في أشهر الحرم . ^۲۲ انتهى .
وعن الشافعيّ أنّه جوّز للإمام تزويج المحرمين بولايته العامّة ، محتجّا بأنّه موضع الحاجة ، ^۲۳ ودفعه واضح، وأكثر الأخبار صريحة في بطلان العقد، فيجب التفريق بغير طلقة .
واحتجّ عليه في الخلاف ^۲۴ بإجماع الفرقة، وبأنّ الطلاق فرع ثبوت العقد، وبأنّ النهي عن نكاح المحرم يدلّ على فساده، وهو مبني على كون النكاح عبادة، وهل تحرم المعقودة في الإحرام مؤبّداً مطلقا؟ هو ظاهر إطلاق الشيخ في المبسوط حيث قال : فإذا تزوّج امرأة وهو محرم فُرِّق بينهما ولا تحلّ له أبداً ». ^۲۵
ويدلّ عليه خبر إبراهيم بن الحسن ^۲۶ وأديم بن الحرّ ^۲۷ المتقدّمين ، وقيّده المفيد قدس سرهبالعلم بالتحريم، فقد قال في المقنعة : «ومَن تزوّج وهو محرم فرّق بينه وبين المرأة وكان نكاحه باطلاً ، فإن كان يعلم أنّ ذلك محرّم ثمّ أقدم عليه لم تحلّ له المرأة أبداً ». ^۲۸
وإليه ذهب الشيخ في التهذيب، ^۲۹ وبذلك جمع بين ما أشرنا إليه من الخبرين وبين صحيح محمّد بن قيس ^۳۰ المتقدِّم. و يدلّ عليه ما حكيناه عن المصنّف قدّس سرّه اللّه رواه في كتاب النكاح و يمكن حمل هذا الصحيح على التقيّة؛ لموافقته لمذاهب العامّة على ما ستعرف .
وبه قال السيّد أيضا في الانتصار محتجّا عليه بالإجماع، وبأنّ الإجماع الواقع على فساد النكاح مستلزم لتحريمها أبداً ، معلّلاً بأنّ ما ثبت فساده أو صحّته في الشريعة لا يجوز تغيّره.
وتعليله الثاني إن تمّ لدلّ على تحريمها أبداً مطلقا وإن لم يعلم بالتحريم. ولمّا كان مدّعاه خاصّا قال بعد ذلك :
وإذا ثبت ^۳۱ هذه الجملة ووجدنا كلّ من قال من الاُمّة: إنّ نكاح المحرم وإنكاحه فاسد على كلّ وجه ومن كلّ أحد يذهب إلى ما فصّلناه من أنّه إذا فعل ذلك عالما به، بطل نكاحه ، ولم تحلّ له المرأة أبداً؛ لأنّ أحداً من الاُمّة لم يفرّق بين الموضعين، والفرق بينهما خروج عن إجماع الاُمّة . ^۳۲
وقيّده الشيخ في الخلاف بالعلم بالتحريم أو الدخول حيث قال : «إذا عقد المحرم على نفسه عالما بتحريم ذلك أو دخل بها وإن لم يكن عالما فرّق بينهما ولا تحلّ له أبداً ». ^۳۳
واحتجّ عليه بإجماع الفرقة وبالاحتياط وبالأخبار .
وبه قال العلّامة في المنتهى ^۳۴ محتجّا على جواز المراجعة مع الجهل وعدم الدخول بصحيح محمّد بن قيس، وكأنّه خصّ جواز نكاح تلك المرأة بعد الإحرام بما إذا لم يكن عالما بالتحريم؛ لما عرفت من الجمع، ولا مدخولاً بها؛ لما يستفاد من آخر الخبر حيث إنّه عليه السلام إنّما جوّز تزويجها بإذن أهلها، وذلك التوقّف إنّما يكون في البكر.
ولو كانت مدخولاً بها في العقد الأوّل لما كان كذلك ، ومن هذا يظهر سرّ استدلال الشيخ عليه بالأخبار .
وحكى في المختلف ^۳۵ هذا القول عن ابن الجنيد ، ويظهر من الخلاف والانتصار وفاق العامّة على عدم تأبيد التحريم مطلقا، فقد قال في الخلاف بعدما حكينا عنه: «ولم يوافقنا عليه أحد من العامّة ». ^۳۶
وفي الانتصار :
وممّا انفردت به الإماميّة القول بأنّ من تزوّج امرأة وهو محرم عالما بأنّ ذلك محرّم عليه بطل نكاحه، ولم تحلّ له المرأة أبداً ، وهذا ممّا لم يوافق فيه أحد من الفقهاء ؛ لأنّ الشافعيّ ومالكا وإن أبطلا نكاح المحرم وجوّز ذلك أبو حنيفة، فإنّهما لا يقولان: إنّه إذا فعل ذلك على بعض الوجوه حرمت عليه المرأة أبداً. ^۳۷
ويجب بدنة على الواطي مع العلم بالتحريم، وعلى العاقد أيضا مع العلم به مطلقا وإن كان محلّاً على ما هو ظاهر إطلاق الأكثر .
وبه صرّح جماعة منهم الشيخ في التهذيب، ^۳۸ والشهيد في الدروس . ^۳۹
ويدلّ عليه موثّق سماعة. ^۴۰
وظاهر ابن إدريس عدم وجوبها على العاقد المحلّ حيث خصّ العاقد المحلّ بالذكر ، وقال : «والمحرم: إذا عقد المحرم على زوجة ودخل بها الزوج كان على العاقد بدنة، وعلى الزوج الداخل بها الوطي لها ما على المحرم إذا وطأ امرأته من الأحكام ». ^۴۱
واعلم أنّه أجمع الأصحاب على جواز الرجوع للمحرم في العدّة الرجعيّة؛ لأصالة الجواز وعدم مانع عنه ، والفرق بينه وبين العقد ظاهر، فإنّ العقد استباحة بضع بخلاف الرجوع، فإنّ البضع كان مباحا قبله؛ إذ لا يخرج المطلّقة الرجعيّة عن أحكام الزوجات ، فالرجعة إنّما يكون استبقاء إباحته .
واحتجّ عليه في الخلاف ^۴۲ والمنتهى ^۴۳ بعموم قوله تعالى : «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ»^۴۴ ، وقوله سبحانه : «فَإمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ»^۴۵ .
وحكاه في المنتهى عن الشافعيّ ومالك وأحمد في إحدى الروايتين عنه ، وحكى عن روايته الاُخرى عدم الجواز محتجّا بأنّه استباحة فرج، فلا يجوز كالنكاح ، ^۴۶ ودفعه واضح .
الثانية : تدلّ مرسلة الحسن بن عليّ ^۴۷ على حرمة الخطبة في الإحرام وإن كانت للعقد بعد الإحلال ، ويؤيّدها قوله صلى الله عليه و آله : «ولا يخطب» في خبر عثمان بن عفّان ^۴۸ المتقدّم ، وهو ظاهر المصنّف، وهو منقول في المختلف ^۴۹ عن ابن الجنيد ، وكرهها الشيخ في المبسوط ^۵۰ والعلّامة في المنتهى محتجّا بأنّه تسبّب إلى الحرام، فكان مكروها كالصرف ، وقال :
والفرق بين الخطبة هاهنا وبين الخطبة في العدّة أنّ الخطبة في العدّة إنّما حرّمت لأنّها تكون داعية للمرأة إلى أن تخبر بانقضاء عدّتها قبل انقضائها رغبةً في النكاح، فكان حراما ، أمّا هاهنا فليس كذلك . ^۵۱ انتهى .
ويؤيّدها: أنّ الرواية بعينها مرويّة في التهذيب، ^۵۲ وليس فيها قوله : «ولا يخطب» ، وهو ظاهر ابن إدريس، ^۵۳ فإنّه لم يذكر الخطبة في محرّمات الإحرام، وعدَّ جوازها في الدروس أقرب . ^۵۴
الثالثة : الشهادة على النكاح تحمّلاً وأداءً في الإحرام حرام عند الأصحاب وإن كان في العقد بين المحلّين ، وحكاه في الخلاف ^۵۵ عن أبي سعيد الاصطخريّ من أصحاب الشافعيّ. ^۵۶
ويدلّ عليه المرسلة المشار إليها، وما رواه عثمان بن عيسى، عمّن ذكره عن أبي عبداللّه عليه السلام في المحرم يشهد على نكاح المحلّين ، قال: «لايشهد؛ لأنّه معونة على المحرّم فكان حراما» . ^۵۷
وما رواه الجمهور عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال : «لا ينكح المحرم ولا يُنكح ولا يشهد» . ^۵۸
وقال الشافعيّ : لا بأس به مطلقا ، محتجّا بأنّه لا مدخل للشاهد في العقد فاشتبه الخطيب . ^۵۹
واُجيب بالفرق بأنّ الخطبة لإيقاع العقد في حال الإحلال بخلاف الشهادة على عقد المحرم، فإنّه معونة على فعل الحرام. ^۶۰
وفيه أنّه لا يدفع جواز الشهادة على عقد المحلّين، إلّا أن يريد بيان عدم إفادة القياس عموم المدّعي ، فتأمّل .
الرابعة : تدلّ صحيحة أبي بصير ^۶۱ على جواز الطلاق للمحرم ، وفي المنتهى : «ويجوز له مفارقة النساء حال الإحرام بكلّ حال من طلاق أو خلعٍ أو ظهارٍ أو لعان أو غير ذلك من أسباب الفرقة، ولا نعلم فيه خلافا ». ^۶۲
الخامسة : تدلّ صحيحة سعد بن سعد ^۶۳ على جواز شراء الأمَة وبيعها في حال الإحرام، وإطلاقه يقتضي جواز شرائها للتسرّي أيضا، وهو ظاهر إطلاق الفتاوى ، وبه صرّح جماعة منهم العلّامة في المنتهى . ^۶۴
واحتجّ عليه بأنّه ليس بموضوع لاستباحة البضع، ولذلك اُبيح شراء من لا يحلّ وطئها، ولم يحرم الشراء في حال يحرم فيه الوطئ ، وأيّده بهذه الصحيحة.
ولو قصد بالشراء الوطئ في حال الإحرام فظاهر الخبر وإطلاق الأصحاب عدم حرمة الشراء حينئذٍ أيضا ، وإن كان قصده محرّما .
وفي المسالك ذكر وجها لبطلان الشراء معلّلاً بالنهي عنه ، ثمّ قال : «والأقوى العدم ؛ لأنّه عقد لا عبادة »، ^۶۵ فتدبّر .